藏北牧民南迁记：生态环境保护与脱贫攻坚双赢

即便是要将其他监督功能予以嵌入，其也选择同属柔性监督的方式，如预算监督等。

[68]参见注[1]，Niklas Luhmann，p.305. [69]关于国家能力、系统信任与紧急权决断空间之间的关系，参见宾凯：重大突发事件的系统治理与法治，《国家检察官学院学报》2020年第6期，第34—49页。福山还认为，在优先顺位上，民主和法治不是排在第一位，强政府才是最重要的。

具体而言，计算是借助演绎逻辑，根据明确的标准，经过或简单或复杂的步骤，求取最终结果的过程。因此，我们不仅可以从紧急法治的角度，把紧急决策看成是法律系统内部的运作，分析司法机关如何运用合法/非法的法律符码和如果/那么的法律纲要对于应急决策的自由裁量权形成限制，而且，也可以从应急机关作为一个政治组织的角度，把应急决策看成是政治系统内的运作，进而分析政治系统的政治纲要（政治系统的第一纲要）和法律纲要（政治系统的第二纲要）如何对于政治部门和行政部门在作出应急决策时的可能恣意形成制约。文章来源：《法学家》2021年第4期 进入专题： 系统论 紧急权 。[25]本文旨在探索紧急状态下国家机关（组织）作出紧急决策的可能性条件，亦即在上文所提炼的紧急权运行框架内，从紧急决策的角度，阐释国家机关在紧急权行使时所面临的决策悖论，并尝试寻找出能够吸收决策悖论所造成的不确定性的决策前提。郑玉双在《紧急状态下的法治与社会正义》一文中，注意到了紧急状态中法律与社会环境互动的临界特征。

政治保留自己作出与法律规定不符的决定的权力。常态法治下论证与决断之间温情脉脉的关系，被紧急事件重新极化，论证的稀薄，必然让决断得以敞开。然而，尼尔斯·韦伯却提醒我们，德国国防部长对联邦宪法法院的判决的反应可能更值得重视。

[11]余成峰：系统论宪法学的理论洞见与观察盲点——托依布纳《宪法的碎片：全球社会宪治》读后，《政法论坛》2020年第2期，第141页。通过人事安排的再条件化，把紧急治理的决策者与责任关联起来，决策者即便不承担法律责任，也需要承担政治责任。[32]此三者当中，纲要是正确作出决定的判准，包括条件纲要和目的纲要两种类型。为了应对这种风险，人类发明了持续调控风险的工具（例如投资领域的对冲技术），这也被称为风险管理。

在新中国成立以后的前三十年社会主义建设中，对于重大突发事件的处理，基本都是采用社会动员的模式，甚至准战时动员的模式。条件纲要具有如果/那么的格式，例如把构成要件和法律后果连接成为一个法律规则，以此确定某个决策导致的行为是合法还是非法。

20世纪以来，在世界范围内，政治哲学和法哲学上对于紧急权的著名研究，包括施米特（Carl Schmitt）的主权决断论[2]、阿冈本（Giorgio Agamben）的例外状态论[3]、哈耶克（Friedrich Hayek）的强行组织社会论[4]等，皆承认紧急权介入社会所导致的例外性和超法律性。当全社会处于正常状态时，卢曼认为现代法律的沟通中心不是立法机关，也不是私人间缔约的活动，而是法院。组织系统就是通过一个又一个决策的衔接而持续存在，既不断产生悖论，又不断克服悖论，此过程被称为吸收不确定性。为了给紧急权的行使提供一套解释框架，需要对政治系统的常态模型加以修正。

二是主张紧急权融入法律体系，令政治决策受到法律的规训。条件纲要把过去发生的事实纳入当下有效的法律规范之中，一旦案件的事实构成被确定，就可以通过适用规范做出法律决定。[7]但是，其试图通过权力再平衡机制让中国的治理模式不断趋近于法治的观点，只能是针对常态社会治理的答案，而无法应对非常状态的决策悖论，同时，紧急治理也无法托付于作为该文章落脚点的脑科学行为科学等轻飘飘的承诺。[41]法院为整个社会的纠纷解决起到兜底功能，这也是司法被称为正义的最后一道防线的原因。

[29]吸收不确定性这个概念，在马奇和西蒙的组织管理学中尚处于理论边缘，而卢曼则把其发展为理解自创生组织运行逻辑的核心概念。此时，常态时期在立法机关和行政机关之间划出的立法与执法的功能界限，可能会变得模糊。

对于政策是正确还是错误的判断，要看现在所采取的手段是否能在将来达成预期目的。对于吸收不确定性，组织管理学大师马奇（J. G. March）和西蒙（H. A. Simon）曾如此予以表述：当从一系列证据展开推论时，吸收不确定性就发生了。

[68]论证理性无法担保决断的理性。然而，卢曼批评了这种所谓不可或缺的绝对规范的理论幻想。凯尔森以基督教道德为例对此加以说明。上述第一类紧急权理论可被称为例外型，第二类理论可被称为规训型。在政治系统的运行部门（即立法部门和行政部门），政治系统导入了法律系统的合法/非法符码和条件纲要，后者也就成为政治系统的第二符码和第二纲要。关于克减（derogation）的具体含义，凯尔森（Hans Kelsen）有过详尽的专章讨论。

[8]卢曼对可能性条件这一分析方法的借用，来源于康德的三大批判中的先验分析，并被卢曼发展为社会系统论上的功能分析和二阶观察。他认为，在德国基本法内不应有例外状态的藏身之处，因为既有规范足以应对危急情势。

在功能去分化的紧急状态下，紧急权的运行条件可被区分为例行化空间与决断空间。[23]把第二符码和第二纲要导入政治系统，限制了政治决策的恣意，使人民对于政治过程持有稳定的预期，这对于政治系统的正当化而言是非常重要的制度保证。

落入决断空间的紧急权，难以用法教义学通说中的比例原则基本权利不可克减原则和程序正义对紧急决策加以绝对约束。但是，卢曼又提醒我们，在复杂的法律结构中，不是目的纲要取代条件纲要，而是目的纲要被嵌入（nested）到条件纲要之中。

在现代复杂社会遭遇重大危机时，由于面向将来的不确定性程度的陡然升高，作出决定还是不作出决定（不作出决定也是一种决定），作出这种决定还是另一种决定，就成为一个需要在各个系统内部加以处理的紧迫问题。从社会治理的角度看，政治与法律的相互分离，以及政治与法律运作之间形成的结构耦合，既是理解现代社会秩序的钥匙，也是探索紧急权行使之可能性条件的社会前提。如前所述，条件纲要具有如果/那么的双层结构：如果特定的条件被满足（如果之前确定的构成要件与事实要件相符合），那么就必须作出一个确定的决定。[53] 卢曼对于不可克减的基本权利这一学说的质疑，来源于他对决策悖论的深刻理解。

公众部门主要是生产与政治有关的舆论，通过影响政党而把环境的刺激输入政治系统内部。紧急权揭开了法律运作的一个基础性悖论：在法律内部承认法律的有限性，即，法律以无限的形式限制了自身。

在功能分化社会中，法律系统和政治系统的运作，既相互分离，又在结构上相互耦合。[40]面对不可决定才需要决定的决策悖论，立法机关可以回避或拖延立法，当事人之间可拒签合同，但司法机关必须处理已受理的案件，给当事双方一个说法。

[50]凯尔森认为，所谓法律的克减，就是以一条规范撤销另一条规范的有效性。然而，借用卢曼的形式分析，[63]这不过是比例原则理论设下的逻辑诡计——运用比例原则本身需要符合比例原则。

我国自2020年初至今新型冠状病毒肺炎疫情处置全过程的经验告诉我们，常态时期基于法治和民主制度所培育起来的国家治理体系和治理能力，人民对于我国国家制度和国家实力的系统性信赖，以及人民对执政党、国家机关做出的应急决策的具体性信任，才是我国这次抗疫之战取得重大胜利的最终保证。[58]Supranote [56]，p.89. [59]Supranote [56]，p.89. [60]从法经济学角度对比例原则的批评，参见戴昕、张永健：比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构，《中外法学》2018年第6期，第1519—1545页。2007年，德国国防部长荣格（Franz Josef Jung）针对联邦宪法法院的上述判决发表了一个演讲，他承认这份对于立法机关制定法所作出的合宪性审查的裁判效力，但是，他认为这份判决文书并没有解决政治问题：这一判决凌驾于政治之上，过度强调法律制度与国家授权力量之间的结构性耦合。条件纲要和目的纲要之间的区分，对于我们研究紧急权行使的运作框架来说，增加了两条新的观察辅助线。

[16]政治部门的沟通是在政党组织内部进行的，主要是制定政治纲领（政策）。[61]参见Richard A. Posner, Not a Suicide Pact: The Constitution in a Time of National Emergency, New York: Oxford University Press, 2006, p.148.中国法学界的相关评述，参见戚建刚：实用主义的紧急状态宪法，《中外法学》2008年第4期，第596—612页。

在一次联邦德国政府举办的新闻发布会上，新闻发言官表示，在这种悲惨情况下，国防部长将根据一种例外的法律紧急状态采取行动。[42] 一般说来，在紧急状态期间，法院对行政机关的司法审查暂时停止，即便事后的司法审查，法院也会倾向于尊重行政机关的自由裁量权。

在紧急状态下，直面决策悖论的立法机关和行政机关，可能都会进入某种程度的悬法或违法状态，以政治系统的目的理性化压倒法律系统的形式理性化。然而，卢曼的社会理论是否对于紧急权理论的发展就真的束手无策了？本文认为，在卢曼的社会系统论中，尤其是系统论政治学、系统论法学、系统论组织社会学等分论中，潜藏着有待挖掘的理论富矿，一旦加以合理开发，则可以对紧急权理论做出超越当代法哲学和政治哲学的贡献。